Conclusie AG IJzerman 6 oktober 2022

In deze video bespreek ik samen met François de visie van de Advocaat Generaal (AG) 6-10-2022, ELCI:NLPHR:2022:903, 21/04462, naar aanleiding van het gecasseerde Hof arrest ‘Horen en Zien’. Over deze uitspraak is een aparte video gemaakt (Hof Den Bosch 17 september 2021).

Het gaat hier om een neef en een tante die ieder via een eigen Holding BV voor respectievelijk 51% en 49% participeren in een opticien BV (Zien) en een audicien BV (Horen). Na meer dan 5 jaar samen te hebben gewerkt, scheiden de zakelijke wegen van neef en tante zich. Er wordt juridisch gesplitst. De Zien BV komt voor 100% bij tante en de Horen BV voor 100% bij neef. Enige tijd later schenkt tante haar aandelen in Holding BV en dus ook de deelneming Zien aan haar zoon.

De inspecteur is van mening dat ten tijde van het schenken het aan Holding BV toegerekende 49% belang in deelneming Zien onder de BOR-vrijstelling valt en het resterende 51% belang niet.

Conclusie AG

De AG gaat met de Inspecteur mee. Door een juridische splitsing heeft Tante een 51% groter belang gekregen in Zien BV.  Omdat het hier niet gaat om een aangroei van de activiteiten Zien (objectieve onderneming), maar een aangroei van het eigendom (subjectieve onderneming) in Zien, is de duur tussen het verkrijgen van dit aangegroeide eigendom en het latere schenken bepalend voor de ‘bezitstermijn’. Tussen het tijdstip van schenken van de aandelen Holding BV van tante aan haar zoon en het tijdstip van de splitsing van Zien BV aan tante minder dan 5 jaar bedraagt, is de BOR-vrijstelling voor deze aangroei van 51% volgens de AG niet mogelijk. Het 49% belang valt wel onder de BOR-vrijstelling.

Het laatste woord van de HR volgt binnenkort.