Gerechtshof Den Haag 3 april 2018

Op 3 april 2018 (19 april gepubliceerd) heeft het gerechtshof Den Haag een positieve uitspraak gedaan in het kader van de BOR bij een vastgoed-bv.

Het ging in deze zaak om een schenking van de aandelen in een vastgoed-bv. De bv had diverse belangen in vastgoedmaatschappen.

De vastgoedmaatschappen bezaten winkelcentra, kantoorgebouwen en bedrijfshallen. Het vastgoed was door de bv’s en maatschappen zelf ontwikkeld en werden daarna verhuurd. Na verloop van tijd werden de panden weer verbeterd, herontwikkeld en verniewd.

De aandelen waren in handen van vader die besloot een deel van de aandelen te schenken. Hij deed een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF).

Werkzaamheden: arbeidsplus-criterium

De aandeelhouder van de bv (vader) ontving een beloning uit de bv. Dagelijks besteedde hij ongeveer 4 uur aan het doornemen van de financiële berichten via krant, internet, het lezen en beantwoorden van e-mailberichten en post, het voeren van technisch overleg en het eens in de twee weken bezoeken van één van de vastgoedprojecten van de maatschappen. Daarnaast bezocht hij de vergaderingen van de maatschappen en de bv’s en adviseerde hij andere maten.

Andere werkzaamheden waren:

• het geregeld bezoeken van projecten
• de beoordeling van de schoonmaak-, onderhouds- en renovatiewerkzaamheden
• het aanvragen van offertes, het verstrekken van opdrachten en het begeleiden van aannemers en installateurs
• het zoeken naar huurders
• het selecteren van huurders
• voeren van onderhandelingen met huurders
• het doen van onderzoek naar herontwikkeling in de toekomst

Op grond van bovenstaande gegevens constateerde het hof (net als de rechtbank) dat de activiteiten van de bv worden aangemerkt als een onderneming. De volgende zaken gaven de doorslag:

• er is sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid,
• die gericht is op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces/economisch verkeer,
• met het oogmerk om winst te behalen.
• de werkzaamheden van de maatschappen zijn niet enkel verricht met het oog op de verkoop en verhuur van het vastgoed, maar zijn omvangrijker geweest dan bij vermogensbeheer gebruikelijk is en zijn gericht op het behalen van een hoger rendement.
• met de ontwikkeling van voor de verkoop bestemde objecten wordt een groter risico gelopen.
• het opnieuw ontwikkelen van een pand, het mogelijk maken van een “all in verhuur” en het onderhouden en leggen van intensieve contacten met huurders.

De vastgoed-bv voldeed daarmee aan het arbeidsplus-criterium binnen het ondernemerschap.

Dit leidde tot een gemiddeld direct rendement van 9,3% per jaar. Er was derhalve sprake van een overrendement op het vastgoed, aangezien het gemiddelde rendement van beleggingen in winkels en kantoren volgens het ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex 6,4% bedroeg. Bij de berekening van het rendement werden alle maatschappen en deelnemingen meegenomen.

In de praktijk

Al met al een zeer interessant uitspraak voor de fiscale adviespraktijk. De belastingheffing bij schenken van een beleggings-bv loopt op naar maar liefst 45%. Met gebruikmaking van de BOR en de doorschuiffaciliteit van het aanmerkelijk belang (box 2 inkomstenbelasting) komt de heffing uit op maar 3,4% boven de € 1 miljoen.

Het is voor de praktijk van belang dat je de activiteiten van de vastgoed-bv goed in kaart brengt. Zo nodig leg je een schenking aan de Belastingdienst voor, omdat de Belastingdienst in sommige gevallen bereid is om een compromis te sluiten.

Als het toch tot een rechtzaak komt, dan gaan rechters kijken naar de rechtsregels van de Hoge Raad. Er staat steeds meer positieve rechtspraak tot onze beschikking om niet per definitie kansloos te zijn voor de rechter.

Brondocument: 3 april 2018_Gerechtshof Den Haag_ECLI_NL_GHDHA_2018_794