Splitsen ondernemingen en bezitseis BOR (Hof Den Bosch 17 september 2021)

In deze video komt o.a. de uitspraak aan de orde van Hof Den Bosch 17 september 2021. Het hof baseert haar oordeel op de uitspraak van de Hoge Raad 29 mei 2020.

De casus

In deze casus was sprake van een belang in meerdere ondernemingen (ondernemingen 1 en 2) die in het bezit waren van uiteindelijk twee aandeelhouders (vader en neef). Vader wenst zijn gerechtigdheid in de ondernemingen aan zijn dochter te schenken. Op dit moment heeft vader een 40% gerechtigdheid via een tussenholding (TH) in de ondernemingen 1 en 2. Neef, die 60% bezit, heeft het meeste te doen met onderneming 1 en vader/dochter met onderneming 2. Neef wil eigenlijk niet dat dochter gerechtigd wordt in onderneming 1. Daarom wordt besloten de groep te gaan splitsen.

Bij de splitsing krijg je te maken met de vennootschapsbelasting. Bij het schenken van de aandelen krijg je te maken met de schenkbelasting en de inkomstenbelasting (de bedrijfsopvolgingsregeling en de doorschuifregeling).

Na de juridische splitsing heeft TH 1 100% van de aandelen in onderneming 1 en TH2 100% van de aandelen in onderneming 2. De splitsing komt tot stand na het bepalen van een ruil verhouding. De eventuele winst die behaald zou worden met deze splitsing en overdracht zijn met de faciliteit van de juridische splitsing vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Vader wil vervolgens zijn 100% belang in onderneming 1 via zijn personal holding H2 schenken aan zijn dochter.

Bezitseis

De complicatie doet zich voor dat vader vóór de splitsing 40% heeft in zowel onderneming 1 als onderneming 2 en na de splitsing alleen 100% in onderneming 2. In de zaak bij Hof Den Bosch 17 september 2021 stelde de belastinginspecteur zich op het standpunt dat voor een deel van de gerechtigdheid in onderneming 2 (namelijk van 40% naar 100%) voor vader een nieuwe bezitseis ging lopen. Er is namelijk sprake van een relatieve uitbreiding van het belang (40% naar 100%) in de onderneming 2.

Uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (29 mei 2020) heeft het hof afgeleid dat geen nieuwe bezitstermijn bij een uitbreiding van een objectieve onderneming die al bij de ondernemer in bezit is. Er gaat alleen een nieuwe termijn van 5 jaar starten binnen de groep als een zelfstandige onderneming wordt aangekocht, die losstaat van de andere ondernemingen.

Voldoende is dat de bv gedurende de bezitstermijn van 5 jaar (al dan niet door consolidatie) een objectieve onderneming heeft gedreven. Uiteindelijk heeft het Hof geconcludeerd dat de visie van de Belastingdienst in strijd is met de uitspraken van de Hoge Raad. In dit kader verwijzen wij ook naar ons gepubliceerde artikel: Bedrijfsopvolgingsregeling en de bezitseis.

Conclusie

Na de splitsing kan vader zijn 100% belang in onderneming 2 met gebruikmaking van de bedrijfsopvolgingsregeling en de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting schenken aan zijn dochter. De rechtspraak is goed bruikbaar in de praktijk. Er kan op vele manieren namelijk sprake zijn van een (relatieve) uitbreiding van het aandelenpakket. Het niet opnieuw gaan lopen van een bezitstermijn van 5 jaar vergemakkelijkt de overdracht naar de volgende generatie.