Tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst wordt vaak de discussie gevoerd of de verhuur en/of exploitatie van vastgoed als onderneming kan worden gezien of niet. Worden de rendementen belast als winst uit een onderneming (box 1), resultaat uit overige werkzaamheden (ook box 1) of toch in box 3 als belegging?

Deze discussie heeft uiteindelijk geleid tot talloze uitspraken van rechtbanken, gerechtshoven en Hoge Raad. Dezelfde discussie wordt gevoerd bij de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) in de successiewet. We nemen de situatie van een bv (vastgoed bv) die diverse panden in eigendom heeft en verhuurt aan derden.

Toepassing BOR

Wat zijn de gevolgen als de aandelen door ouders tijdens leven worden geschonken of bij overlijden vererven naar de kinderen?

De BOR kan worden toegepast bij het schenken en erven van een onderneming (inkomstenbelasting) of van aandelen. Laten we even het voorbeeld van de aandelen aanhouden. De waarde van de aandelen tot een bedrag van € 1.055.022 is volledig vrijgesteld. Daarboven bedraagt de vrijstelling 83%. Boven de € 1.055.022 is derhalve 17% belast voor de schenk- en erfbelasting.

Uitgaande van het maximale tarief voor echtgenoot en kinderen van 20%, bedraagt de belastingdruk op dit vererfd of geschonken vermogen 3,4%. We gaan er dan vanuit dat de inkomstenbelastingclaim van 25% op het aanmerkelijk belang naar de kinderen wordt doorgeschoven (voor een uitleg zie: gevolgen inkomstenbelasting). Als je de BOR en de doorschuifregeling van het aanmerkelijkbelang niet kan toepassen, dan bedraagt de belastingdruk wel 40% (namelijk 25% inkomstenbelasting en 20% over het restant van 75% = 15%). Je kunt dus maar liefst 36,6% belasting besparen.

Ondernemingsvermogen

Om die faciliteiten te kunnen krijgen, moet sprake zijn van ondernemingsvermogen. Hier komt de discussie dus om de hoek kijken. Er mag dus geen sprake zijn van beleggingsvermogen. De bv, waarop de aandelen betrekking hebben, moet een onderneming drijven. Wanneer is iets ondernemingsvermogen en wanneer beleggingsvermogen?

Zoals gezegd is dit in het verleden talloze keren in onze rechtspraak aan de orde gekomen. Een gerechtshof heeft ooit eens opgemerkt:

“Een onderneming is een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid, kennis en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst, dat wil zeggen baten die het normale rendement overstijgen, te behalen.”

In het kader van vermogensbeheer heeft de Hoge Raad al geruime tijd geleden een uitspraak* gedaan, namelijk:

“Van een normaal vermogensbeheer is niet langer sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar van de onroerende zaken verricht en welke arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen uit de onroerende zaken, die het rendement bij een normaal vermogensbeheer te boven gaan.”

Binnen de discussie gaat het dus om twee elementen:

• De bv heeft een duurzame organisatie van arbeid, kennis en kapitaal, waarmee
• een meer dan normaal rendement wordt behaald.

Drijven van een onderneming

De laatste jaren ontwikkelt de rechtspraak zich op dit gebied. In de praktijk blijkt dat de Belastingdienst zich steevast op het standpunt stelt dat er bij de verhuur van panden geen sprake is van een onderneming, maar van een belegging. Als het voor de rechter komt, zien we echter steeds meer positieve uitspraken voor belastingplichtigen dan negatieve.

Het enkel innen van de huren en het in eigen beheer houden van de schoonmaakwerkzaamheden is niet voldoende om het een onderneming te laten zijn. Bij de rechtszaken die zijn gevoerd zijn talloze activiteiten genoemd die als onderbouwing gelden voor het aanwezig zijn van een onderneming. Het gaat o.a. om:

• Het zelf beoordelen en uitvoeren van onderhouds- en renovatiewerkzaamheden.
• Het zoeken naar huurders.
• Het onderhouden van een duurzame relatie met de huurders.
• Het zelf opstellen van de huurcontracten.
• Het hebben van een eigen juridische, technische en administratieve afdeling.

Voor de volledige lijst gaat u naar: Lijst werkzaamheden exploitatie vastgoed.

Boven normaal rendement

Het tweede element geeft aan dat de bv een meer dan normaal rendement moet behalen. Bij dit rendement wordt er gekeken naar het directe rendement (de huuropbrengst) en het indirecte rendement (de waardestijging). Ooit heeft een rechtscollege hierover opgemerkt**:

“Volgens het Hof is het door de Inspecteur gehanteerde percentage van 5,3% voor het directe rendement voor alle objecten in 2009, zoals vermeld in de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex 2009 niet bruikbaar om te beoordelen of de onroerende zaken worden geëxploiteerd met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.”

De Belastingdienst mag mijns inziens dus niet een bepaald minimaal rendement eisen en derhalve bepalen wat een rendement is wat door boven normaal vermogensbeheer wordt behaald.

Tot slot

Uit de rechtspraak van de laatste tijd concludeer ik dat bij de verhuur en/of exploitatie wel degelijk sprake kan zijn van een onderneming. Hierdoor kan er een flinke belastingbesparing bij leven dan wel bij overlijden gerealiseerd worden. Het is in de praktijk van belang omtrent de inkleding van de activiteiten van een vastgoed bv tijdig advies in te winnen en in te spelen op de rechtspraak.

Volledigheidshalve merk ik op dat bij diverse zaken bij het Hof de Belastingdienst in cassatie is gegaan. Dit betekent dat de Hoge Raad zich hier nog over zal uitspreken. Er moet dus rekening worden gehouden met alsnog een negatieve uitspraak. Ik denk overigens gezien de feiten van deze zaken, dat de Hoge Raad hier toch in mee zal gaan.

* Hoge Raad 7 oktober 1981, nr. 20733, BNB 1981/299.

** Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473.