Bij de beoordeling wel of geen onderneming bij een vastgoed-bv kijkt de Hoge Raad naar de aard en omvang van de arbeid. Met die arbeid moet de bv een meer dan gemiddeld rendement beogen.

In een nieuwe zaak oordeelt het Hof Den Haag 19 juli 2017 (in tegenstelling tot de rechtbank Den Haag 15 juli 2016) dat met de gehele vastgoedportefeuille een onderneming wordt gedreven. Het Hof haalt de uitspraak van de Hoge Raad van 7 oktober 1981 aan:

“Van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen, en die winst ook redelijkerwijs kan worden verwacht. Dit moet worden onderscheiden van normaal actief vermogensbeheer dat bijvoorbeeld kan bestaan uit de verhuur van onroerende zaken. Daarvan is geen sprake indien het rendabel maken mede geschiedt door middel van arbeid die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan”

Hoe komt het Hof tot deze uitspraak?

De bv’s waarover het gaat, houden zich bezig met:

• Projectontwikkeling
• Bouwactiviteiten: bouw, verbouw en afbouw
• Verhuur van bedrijfsverzamelgebouwen
• Verhuur van business centers
• Verhuur van standalone-units

Het is in totaal om 48 projecten, diverse bouwkavels, ca 20 panden die een totale waarde vertegenwoordigen van ca € 24 miljoen.

De vastgoed-bv’s hadden meerdere werknemers in dienst, alsmede de kinderen van de dga.

Wat gaf de doorslag?

• projectontwikkeling en bouwactiviteiten vergden 18% van de arbeidscapaciteit en werd als ondernemingsvermogen aangemerkt (geen discussie met inspecteur).
• de verhuuractiviteiten vergden 82% van de arbeidscapaciteit van de medewerkers, die bestond uit:
• de regie voeren over alle ontwikkelingsprojecten.
• op lange termijn gericht en intensief voeren van relatiebeheer.
• deelnemen in samenwerkingsverbanden waardoor de factor arbeid naar aard en omvang meer besloeg dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.
• met als doel het behalen van een hoger dan gemiddeld rendement.
• de jarenlange ervaring en expertise van de betrokken aandeelhouders en werknemers.
• persoonlijke betrokkenheid bij de huurders.

Daarnaast ging het over het behaalde rendement.

• het hof weersprak de mening van de inspecteur dat een te laag rendement werd behaald. Het Hof merkte op:

“De verwachting dat een meer dan normaal vermogensrendement zal worden behaald, hoeft nog niet te zijn neergeslagen in reeds behaalde resultaten.”

Al met al weer een zeer interessante uitspraak voor families met vastgoed-bv’s. Uiteraard heeft deze uitspraak een sterk feitelijk karakter, maar is zeker bruikbaar voor de praktijk. Hierbij verwijzen we naar een eerdere uitspraak van de Hoge Raad (15 april 2016).

Bron: Hof Den Haag 19 juli 2017.