In juli 2018 kwam er een intern beleidsstuk van de Belastingdienst naar buiten waarin allerlei strikte regels stonden wat betreft de bezitseis van de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). De staatssecretaris krijgt nu een tik op de vingers vanwege die striktheid. In de uitspraak van 29 mei 2020 oordeelt de Hoge Raad (HR 29 mei 2020 19/01680) dat bij een aankoop van een deel van het vermogen van een onderneming binnen een termijn van vijf jaar (voorafgaande aan de schenking) de BOR gewoon van toepassing is.
De BOR geeft bij erven en schenken een volledige vrijstelling van ruim € 1 miljoen en 83% daarboven als het gaat om ondernemingsvermogen. Een voorwaarde voor deze vrijstelling bij schenken is dat de aandeelhouder de bv al vijf jaar in bezit heeft. Daarnaast moet de onderneming binnen de bv ook vijf jaar bestaan.
In de casus bij de Hoge Raad schenkt vader een deel van de certificaten van zijn holding-bv aan zijn zoon. Vader bezit alle certificaten in een holding-bv, die op haar beurt 55% van de aandelen heeft in een werk-bv. Een jaar vóór de schenking heeft de werk-bv een onderneming gekocht van een derde (activa/passiva transactie). De aangekochte onderneming ligt in de lijn van de onderneming van de werk-bv. De situatie is als volgt:
Vervolgens schenkt vader 20% van de certificaten aan zijn zoon.
Samen met de inspecteur oordeelden rechters dat de gekochte activa en passiva een zelfstandige onderneming vormden en dat niet voldaan was aan de bezitseis van vijf jaar. Terwijl belanghebbende van mening was dat de activiteiten opgingen in de bestaande onderneming van de werk-bv.
Dat is op zich een merkwaardig oordeel, omdat liquide vermogen binnen de bv dat bedoeld is om binnen afzienbare tijd een overname te doen, wel kwalificeert als ondernemingsvermogen voor de BOR.
De Hoge Raad fluit de inspecteur terug en oordeelt nu dat de aangekochte onderneming in de lijn liggen van de eigen onderneming van de werk-bv. De activiteiten zijn opgegaan in de eigen activiteiten en voor die aangekochte activiteiten geldt geen nieuwe bezitseis van vijf jaar. Hierdoor kan de BOR op de geschonken certificaten worden toegepast.
Dit is een mooie uitspraak van de Hoge Raad en biedt veel perspectieven in de praktijk voor familiebedrijven die recent hun activiteiten hebben uitgebreid en toch gebruik willen maken van de BOR.
Eén kanttekening moet worden geplaatst.
Stel dat in deze casus Holding BV in plaats van de activiteiten bijvoorbeeld de aandelen van Werk BV 2 had gekocht dan is de vijf-jaarstermijn wel van toepassing. Het gaat dan om de volgende situatie:
Dat heeft de Hoge Raad in een andere uitspraak bevestigd (tevens 29 mei 2020). Er wordt voor de BOR gekeken op holdingniveau welke deelneming inmiddels vijf jaar deel uitmaken van de groep. In dat geval wordt de bezitseis wel strikt gehanteerd, omdat er sprake is van een zelfstandige bv en onderneming.
