Onlangs vond een wetgevingsoverleg plaats over het Belastingplan 2017. In een brief reageert staatssecretaris Wiebes op de ingediende amendementen. Een daarvan ging over het reparatie arrest over de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) bij indirecte aandelenbelangen kleiner dan 5%.

In het wetgevingsoverleg zegt Wiebes:

Het arrest heeft een gat geschoten in hoe de bedrijfsopvolgingsregeling vanaf 2010 tot aan het arrest werd gehanteerd door de Belastingdienst. In 2010 is de regeling veranderd. Dat heeft een zekere verruiming tot gevolg gehad. De regeling heeft toen een bepaalde uitvoeringsvorm gekregen. Het arrest maakte daar een einde aan. De reparatie die ik in het wetsvoorstel voorstel, is, zeg maar, de complete reparatie. Dat betekent dat we precies, maar dan ook precies terugkeren naar de situatie zoals die door de Belastingdienst voor het arrest, sinds 2010, werd uitgevoerd.

De wetswijziging stuit op verzet vanuit de fiscale pratijk. Edwin Heithuis (hoogleraar fiscaal recht en fiscale economie aan de UvA, de Open Universiteit en verbonden aan BDO) merkte al op:

Het systeem wordt geweld aangedaan. Bij holdingstructuren gelden, om te bepalen of men in aanmerking komt voor de BOR, twee hoofdregels: eerst consolidatie en daarna toepassen van de vermogensetiketteringsregels. Door de BOR automatisch uit te sluiten voor indirecte belangen van minder dan 5%, banjert de staatssecretaris als een olifant door de porseleinkast.

en:

Zelden is de fiscale wetenschap zo unaniem met het oordeel dat deze reparatie volstrekt overtrokken is en dat deze uitzonderlijke casus geen rechtvaardiging is voor het aanbrengen van een zo ingrijpende systeembreuk

Hoge Raad

Op 22 april 2016 zei de Hoge Raad dat de BOR ook geldt voor indirecte belangen kleiner van 5%. Terwijl de huidige wetgeving steeds spreekt over een aanmerkelijk belang (belang > 5%).

Op grond van de toerekeningsregels kan alleen een belang van meer dan 5% als ondernemingsvermogen kwalificeren. Echter op grond van de vermogensetikettering, zo stelt de Hoge Raad, kan ook een belang van minder dan 5% onder de BOR vallen. Dit betekent een verruiming van de BOR.

Reparatie

Heel snel na het arrest repareerde staatssecretaris Wiebes de wet. Het arrest had ongewenste gevolgen en een budgettaire derving van tientallen miljoenen.

Wetswijziging: belangen kleiner dan 5% die niet voldoen aan de toerekeningsregels zijn geen ondernemingsvermogen. Dus geen BOR.

De discussie gaat verder

In het wetgevingsoverleg wordt de wetswijziging nog eens aan de kaak gesteld.

Kamerleden benadrukken nog eens dat participaties van minder dan 5% in het verlengde kunnen liggen van de (toegerekende) ondernemingsactiviteiten van de holding. Dit was ook het geval bij het Hoge Raad arrest. Daarnaast moet al het ondernemingsvermogen in de BOR kunnen vallen.

Alternatieve reparatie Kamer:

Laat het ondernemingsvermogen in belangen onder de 5% onder de BOR vallen, zodat ze toerekenbaar zijn aan de holding.

De staatssecretaris zegt “Nee”, want:

• Belangen van minder dan 5% die mensen in privé hebben, vallen in box 3 als beleggingsvermogen.
• Te hoge administratieve lasten: van elk belang moet worden nagegaan of sprake is van ondernemingsvermogen.
• Te hoge uitvoeringslasten: er worden te veel casusposities aan de Belastingdienst voorgelegd. Er volgen meer bezwaar- en beroepsprocedures.
• Budgettaire derving: tientallen miljoenen euros.
• Het vrijstellen van belangen kleiner dan 5% is niet nodig om de continuïteit van het familiebedrijf te waarborgen.

Hij komt daarbij terug op zijn brief van april 2014:

Uit de ervaringen met de BOR sinds 2010 blijkt namelijk dat de schenk- en erfbelasting geen belemmering vormen voor de continuïteit van ondernemingen

Wiebes is ook bang dat het bugettaire belang van het arrest fors hoger zal uitpakken, omdat het fiscale constructies in de hand zal werken. Hij gaat niet verder in op wat voor constructies dat zouden kunnen zijn.

Tot slot

Ik kan mij de kritiek op het wetsvoorstel goed voorstellen. De reparatie is niet doordacht en alleen gesmeed om bugettaire redenen. Het zorgt voor veel opschudding rondom de BOR. Het laatste woord is er zeker nog niet over gezegd en een nieuw kabinet kan de borst nat maken.

Bronnen: kamerstuk-belastingplan-2017, Artikel taxlive